历时14年 这条“最难修的铁路”今日通车

新中国成立七十年以来的监察制度，体现了党和政府在应对不同历史时期的反腐败形势与治理任务所作出的制度应对。

例如，对于《宪法》第35条规定的言论自由，第42条规定的劳动权（包括经营自由），第47条规定的科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，这些基本权利都需要在一定社会关系中行使，会对外部环境产生影响，因此可以认为预防是内含在它们概念之中的限制。风险社会的第二个结构转变就是贝克所揭示的从财富—分配逻辑到风险—分配逻辑的重大变化，人类社会的愿景从需求型团结到焦虑促动型团结转变，社会平等的价值体系被安全的价值体系所取代。

第二，要进一步判断依照当时的科学及技术水平，相关措施是否能够有效阻止损害后果发生。后者则认为基本权利形成后的保障范围本身并不是对保障客体的限制，只有宪法保留或立法保留专门对其附加行使条件时才构成限制。对于预防行为，第一个要件在法律上比较容易查明，但第二个要件中什么是预防的急迫性程度则难以从法律上直接进行判断和阐明。不同的风险领域具有各自不同的技术标准和专业知识，法律系统不可能完全通晓这些技术和知识，由此预防本质上是一个向社会学习的过程，必须不断保持信息沟通的开放。具体来说，这样的标准分为三种类型：第一，以技术为基础的控制。

由此，行为与结果之间不能确证因果关系的情况是风险，而行为与结果之间存在确定因果关系、只需判断这种因果关系的现实概率的情况则是危险。尤其是在2018年宪法修改增加实现中华民族伟大复兴的命题后，宪法实施必然带有更加鲜明的目标导向。与之携手同来的，就必然是重建社会，为市场经济开辟一个隔离国家干预的平台与空间。

详见陈国栋：《公共服务市场化的市场化规制》，载《现代法治研究》2017年第5期。前者提出，停止住房实物分配，逐步实行住房分配的货币化，建立和完善以经济适用房为主的多层次城镇住房供应体系，对不同收入家庭实行不同的住房供应政策，最低收入家庭由政府或者单位提供廉租住房，中低收入家庭，购买经济适用住房，其他收入家庭购买、租赁市场价格的商品住房。[34] 参见何艳玲：《回归社会：中国社会建设与国家治理结构调适》，载《开放时代》2013年第3期。这种不公开、透明，不仅在结果意义上损害了民生，也在过程意义上违背公平竞争原则，从而是有损于开放理念、有违于市场经济原则的。

在不过度影响企业经营效率、商业秘密与国家安全的前提下，国有企业、国有资本控股企业或集体企业也必须以公平竞争为原则性方式来缔结合同，选择合作伙伴，以此保证第二层次分享权并由此实现公共资产物有所值、保值增值。比如医疗卫生资源的配置，要以惠及全民的预防与大多数人所面临病症的治疗为宗旨，而不是服务于少数群体的个性需求。

[7] 参见行政处罚法第二章、行政许可法第二章、行政强制法第二章。这种权利观如果放在公共资源配置领域，同样必然导致行政法体系缺乏共享思维，无法增进和实现包容性增长、协调发展，即民生权益与经济发展权益的协调。只有解决民生问题，只有做到为民造福，我们党的执政基础才能坚如磐石，[14]政治文明与政治建设才能充分有效地开展。[47] 参见陈国栋：《作为公共资源配置方式的行政合同》，载《中外法学》2018年第3期。

进入专题： 社会主要矛盾 行政法治 。[44] 参见陈国栋：《公法权利视角下的城市空间利益争端及其解决》，载《行政法学研究》2018年第2期。[71] 就此而言，落实公共资源的公平分配责任并不只是政府为市场经济发展而做出的职能转型，而是中国特色社会主义法治体系完善的必然要求，其根源于我国政府依据宪法而拥有的公共资源管理、配置权与相应义务。当然，公民环境利益不可能完全权利化。

参见陈国栋：《作为公共资源配置方式的行政合同》，载《中外法学》2018年第3期。[8] 于安：《发展导向的〈行政诉讼法〉修订问题》，载《华东政法大学学报》2012年第2期。

[66] 比如，北京市西城区德胜街道通过居民议事会等形式，主动进社区收集居民意见和建议，从实际出发将腾退空间构建成居民所需要的便民菜站、养老驿站、婴幼儿社交平台等公共服务设施，而没有将之商业化。[10] 习总书记所指出的，正是民生领域中的不平衡问题。

[55] 参见陈海嵩：《国家环境保护义务的溯源与展开》，载《法学研究》2014年第3期。也就是说，公共资源的开发与利用要坚持基本需要型公平分享权与发展型分享权的二分法，坚持底线正义，以生存权与发展权为优先，而不是以自由权为优先。肯定私权的神圣与私欲的合法性，从而为市场经济解决动力机制问题。这固然需要检察院进一步大胆探索如何根据行政诉讼法第二十一条，运用、发展、建构出完善的行政公益诉讼，[68]解决公民主观权利缺失时公共利益欠缺维护者的问题，更需要法院基于公共资源的公平分享权思维，通过判决保障公民对公共资源的权益，并通过司法诉讼形成的压力，促使行政机关完成公共资源的合理配置和发展成果的公平分配，保护和补偿发展中被排斥的群体。它有力地制约了政府滥权、越权干预公民自由与权利的行为，对社会主义市场经济体制的建立功不可没，为解决生产力落后问题发挥了不可估量的作用。[54]唯有如此，才能尽可能地摆脱环境维护因缺乏私权参与而只能有赖于公权力的困境，才能尽可能地将绿色原则化为可操作性强的法律上的权利义务机制。

为此，行政法的重心必须放在规范政府在市场化公共资源配置过程中的各种权力。公共资源也是资源，因而只要不是依照行政机关内部划拨的逻辑而运作，就应当受市场逻辑支配，从而实现配置的高效率，进而满足资源公共性所要求的物有所值原则即公共资源效益的最大化。

比如，买卖土地的自由，必然与通过限制集体土地买卖而保障的农民生存权、发展权存在冲突。但我国社会主义公有制却为规避这样的困境提供了充分的条件，也为公共资源配置的法治化、为公共资源的共享配置提供了充分的可能，因为社会主义公有制下的公共资源是真正公共的，非私有的，是全民可以共有、共享与共治的。

[51] 我国房地产市场的失衡，就是从《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发〔1998〕23号）为《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》(国发〔2003〕18号)取代时开始的。[24]市场经济的最大功能就是通过自由而充分的竞争来实现资源的优化配置，因此，只要资源配置过程是以自由开放、机会均等、公平竞争为核心运行准则的，是由公平竞争程序来决定资源归属的，就是市场化的。

因此，尽管这种权利不像前两种权利那样可以具体化为个体的权利，但公民还是可以通过共治的逻辑，以参与公共决策的方式来监督公共资源的市场化配置过程，避免公共资源的流失，避免自己的分享权受损。但是，如前所述，我国财政资源不仅仅源于公民的缴纳，也源于巨量的公共资源之收益，因此，在将这些公共资源用于教育、医疗、卫生等民生领域时，就不能像西方国家那样，将之完全交由立法机关与行政机关自由形成，而是要尽可能的优先保障基本需要型公平分享权。[44]这是公民处于公共资源之主人翁地位的根本维度，剥夺之则从根本上剥夺了主人翁地位。[25]而要让市场机制进一步起作用，其实就是要进一步扩张、开放市场机制运行的空间，进一步减少政府对市场机制的干预，从而尽可能通过市场的竞争逻辑而非行政的指令逻辑来配置资源，给创新提供更大、更好的空间。

习近平：《习近平谈生态文明10大金句》，载《人民日报海外版》2018年5月23日第5版。[23]习近平：《论坚持全面深化改革》，中央文献出版社2018年版，第104页。

[61]但是，一旦公共资源被决定适用于何种领域哪些公民，那么公共资源的分配权就得以和公民的权益发生直接关联，公民的公共资源分享权就得以确定并权利化。因此，新时代的行政法在继续完善以自由权为中心的行政法治体系时，还要有意识在公共资源的分配领域建构以公平分享权为中心的行政法治体系，从而推动公共资源配置的公平与公正。

对此，习总书记在十八届三中全会考察安徽代表团时就曾明确指出，要吸取过去国企改革经验和教训，不能在一片改革声浪中把国有资产变成谋取暴利的机会。（二）在推进充分发展方面的不足 如上所述，因为缺乏有效的行政法规制，公共资源市场化配置的过程未能实现公开透明。

（一）公民之于公共资源的公平分享权 依据公民对公共资源的权利的类型与公共资源类型及其配置顺序、实现方式，所谓公共资源的公平分享权可以依序分为如下三种类型、三个层次： 第一种亦即第一层次分享权为基本需要型公平分享权，亦即底线公平型分享权，是指每个公民获得、使用满足基本生存与发展所需之最起码公共资源的权利。[62] 参见陈国栋：《作为社会权的受教育权——以高等教育领域为论域》，载《苏州大学学报（社会科学版）》2015年第3期。行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法、立法法、行政强制法等法律得以有序出台，逐步形成了当前的行政法治体系。[17] 魏建国：《城市化升级转型中的社会保障与社会法》，载《法学研究》2015年第1期。

对此，法国经济学家皮凯蒂即指出，如果公共资本能够保证更均等地分配资本所创造的财富及其赋予的经济权力，这样高的公共资本比例可以促进中国模式的构想一一结构上更加平等、面对私人利益更加注重保护公共福利的模式。上世纪70年代末，以邓小平为核心的党中央拨乱反正，以人民日益增长的物质文化需要和落后社会生产力之间的矛盾，取代了阶级斗争的主要矛盾地位。

当然，要保障公民能够享受更为丰厚、坚实的这一层次权利，就必须在规范政府政府市场化配置公共资源的边界，制止其将公共资源无度地投放至市场而不是留足足够公共资源来建设学校、医院、图书馆等公益设施的同时，规范政府市场化配置公共资源的过程，切实保障第二层次的通过公平、公正程序获得超越底线需要的公共资源的权利，从而确保公共资源物有所值。建设部2002年颁布的《城市居住区规划设计规范》第5条规定：城市住宅间距的确定应以满足日照要求为基础，综合考虑采光、通风、消防、防震、管线埋设、视觉卫生等要求。

最后，在改革、完善农村集体财产体制时要以生存权与发展权作为建构农民权利的核心。对此逻辑，美国分析法学家霍菲尔德不厌其烦地以吃小鱼沙拉为例子，花费大量笔墨做了极为形象、直观的揭示：[18]我们都有吃小鱼沙拉（在自由市场中追求财富）的自由，但因为别人并没有不妨碍我吃小鱼沙拉（在自由市场中追求财富）的义务，因为别人同样有不让小鱼沙拉落入我口腹的自由（不让财富落于我手的自由），所以我并不能因为拥有吃小鱼沙拉的自由由而一定能吃到小鱼沙拉（在市场中获得财富）。